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中国企业国际化进程与中国律师国际业务的再思考

发布日期:2013年04月02日 15:10 文章来源:中国律师网 浏览量:

提要:当代经济全球化要求每一个国家必须在产业国际化中占领制高点。伴随着国际化,西方法系已经从实体到程序覆盖到全球所有资产形式的各个方面,包括现代企业制度,形成了资产法权方面的普世经验和统一规范。而我们对全球资产法权的现状认识不够清晰,对其复杂度和变动趋势把握不准,在立法、司法、行政和外交各方面都没有厘清融合的思路,导致企业走出去步履艰难。当下,律协作为全国律师行业的代表,应呼吁各界更清晰的认识现实,在和平崛起的大方针下,倡导依法外交,用好用活外国法和国际法,全方位参与国际监管和司法协助, 极大地提高中国政府和律师在国际法律领域的话语权,由此帮助中国企业走出去,扩大中国律师的国际业务范围; 同时,为本行业提供执业指导和培训, 扩大律师的法定业务,推动中国律师国际化。



  一. 经济结构调整,资产国际化和对律师业务的要求



  习近平总书记在广东考察时强调:“加快推进经济结构战略性调整是大势所趋,刻不容缓。”调整经济结构离不开经济全球化。中国在全球化中的首要任务是企业要从“后场”入“前场”,直面世界市场的客户。同时,跨过关税和非关税贸易壁垒,在海外经营公司, 开拓市场。由此才能谈制高点。



  企业走出去,资产必须国际化。投资,出让股权或资产,提供资产和信用担保,股权融资和债务融资,乃至在海外公开市场上市,各种经济活动必须合规合法,都须要国内外律师业务的支持和执行。



  国家层面,人民币国际化是大势所趋, 也必将为企业走出去提供强大助力。通过签订货币互换协议,使人民币成为双边贸易结算工具等方式,可以强力推动双边和多边的自由贸易总协定,可以使跨境投资全面展开,其带来的律师业务是不可估量的。



  在政府层面,中国政府向国际市场发行债劵,会放大整个中国经济在全球资本市场的融资规模和信用规模,需要律师界同行的倾力合作。



  在国际税收现有格局下,发挥税务律师的重要功能,争取税源,防止企业和个人的漏税,防止他国不当得税, 相关国家的税务律师合作和竞争的空间很大;在国际商贸纠纷解决机制中,无论是WTO,还是国际法庭,或是仲裁组织,均应推荐或派出相当数量的代表,发出中国的声音,扭转长期来的极其被动的局面。等等。



  从我们已经办的案例来看, 不管是去海外寻觅收购机会,还是接受合资合作伙伴海外资产,或是到海外上市,均涉及跨国市场监管,商业运作,企业管理,技术和投资移民,资产转让,征税避税,利益确权,纠纷解决,方方面面都离不开中国律师的支持,离不开与外国同行的合作.,律师业务的空间很大, 难度也大。



  二. 资产国际化的阻力



  (一)对承认和用好西方商法制度缺乏清醒的认识



  当中国以和平崛起的大姿态逐步扩大在全球经济、政治、文化领域影响力的同时,在全球通行的商法方面,应该也必须与国际接轨。



  在过去的几百年间,西方民商法制度,也就是英美为代表的普通法和法德为代表的大陆法系,从实体到程序覆盖到全球所有资产形式的各个方面,形成了资产法权方面的普世经验和统一规范。我们必须对此有清醒的认识。



  英美法和大陆法的绝对主导地位是西方发达国家长期主导全球经济的必然结果。过去好几百年里,发达国家先行掌握了世界上最先进的生产力和高新科学技术。他们的跨国公司则是经济全球化的重要载体,推动全球生产要素流动和资源优化。遍布全球的欧美跨国公司,给东道国带去的不仅仅是高效的管理经验、先进的高新技术和雄厚的资金,更有资产法权的系统概念和运作方式、积淀成牢固的资产法权文化。不承认这套西方国家建立的财产法律制度,社会主义的中国就无以与国际市场融合的基础。



  反观我国历史,长期的封建统治闭关封锁催生了我们独有的律法体系,内容也十分丰富,身份、亲族、刑事、财产,但都已经失去了现代社会生活的物质基础,成了史料。进入近代史后,我国在资本、财产法律系统中依然没有什么建树,晚清时由沈家本主导进行了修律,实际是完全照搬日本当时的法律,而日本当时的法律也是照搬了大陆法系、主要是德国的法律系统。



  建国后几十年,在公有化,计划经济模式下,按照苏联的一套法权见解构建我国的法律体制框架;对西方商法系统的法权思想和制度程序是排斥的, 对律师业的作用是否定的。改革开放三十几年,主要以吸收外国投资、技术输入,对外输出商品,提供廉价劳动力制品作为参与国际经济交往的主要形式,在商事法律方面逐步吸收和消化,在律师业的建设上有了一定的成绩。但是,产业升级换代要求中国企业走出去,我们必须在更大视野下,全面认识英美、大陆法系的民商法,用好用活外国法,国际组织和国际规则,使得中国资产的价值, 中国企业的经营活动得到全球范围的认同和保护。“拿来”是我们的无奈,更是我们的勇气和自信。



  (二)不融和就会被孤立和受损害



  对普世价值观的认同差异导致了我们自己被孤立。这些差异体现在立法、监管、司法和外交各个方面。



  1. 立法



  从立法角度看,我们很多法律法规仍然没有赋予私法领域的内容应有的自由。



  例如公司法,本质上是属于私法领域的内容,其主旨在于维护股东的意思自治和权利自由,在股东如何设立海外公司、如何跨境融资、转股换股,等,仍然有太多可以改善的地方。实践中,有些很好的项目就因为中国法律理论上允许外国公司以股权置换的方式进行并购,但实践中缺乏可操作性而不得不放弃。给这样的商业模式以立法确认,能更好的活跃经济活动,也将这些商业行为纳入我们的监管视野。这些方面不改进立法,我们的司法管辖权就无以行使的空间。与外国法之间的管辖冲突和解决就没有法理和法渊的依据。



  再如担保这一普遍的商事行为,本应遵循市场化规律,但我们对对外担保却诸多限制,虽然出发点是保护国内资产安全和国家负债总规模,具有一定的合理性,但是市场经济发展至此,我们更应该尊重市场的内在行为,减少干预。2010 年7 月发布的《关于境内机构对外担保管理问题的通知》以及今年6 月出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知》都在减少这方面的限制,这是很好的趋势,作为律协,我们有义务在这方面多做一些工作,倡导这样给经济行为松绑的法律法规出台。



  2. 监管



  中国企业要对外投资,按法定程序,要报经发改委,商务部乃至外汇管理局全流程批复。时间长,审批内容繁多,有相当多的不确定性。在已承办的一些案例中,因为海外资产是以拍卖形式进行,一般赶不上趟。遇到上市公司去竞拍,更会增加公告时间和股价波动的顾忌,操作上几乎不可能。



  就在最近(2012 年12 月3 日),SEC 向五大会计师事务所(四大和BDO China Dahua Co.Ltd,一总部在美国的会计师事务所)的中国合作所提起了联合行政诉讼,原因是它们依据中国法律拒绝交出在美上市公司的审计底稿文件。这是中美监管冲突近期最激烈的一幕。



  中国企业进行海外上市融资时,通常会采用当地公认的会计准侧申报财务报表,以获得监管机构和投资人的认可。作为当地的上市公司,受当地监管机构的监管,对其财务状况监督也是顺理成章的。从SEC 的角度而言,其承担着保护美国投资者利益的职责,特别是保护在美上市公司的投资者的利益。只有能够接触到外国注册会计师事务所的文件,才能够检查这些事务所审计工作的质量,保护投资者免受会计欺诈行为的危害。可以预见,SEC 对其既有立场不会有重大妥协。设想一下安然(Enron)、世通(WorldCom)或雷曼(Lehman)这些公司的审计机构对SEC 说,它们不能提供自己的文件会是一种什么情况,我们也能理解SEC 的立场。



  早在2011 年5 月,东南融通被指财务造假,其审计师德勤上海因拒交东南融通的审计工作底稿被SEC 提起行政诉讼。此后,安永也因其客户标准水务的问题和相同的原因,遭香港证监会起诉。两个会计师事务所都希望中国政府部门施以援手,但没有得到证监会等机构的答复。



  SEC 这次提起的联合行政诉讼用意很明显,要么限制中国在安全、监管方面的控制范围,,要么取消这些事务所审计美国上市公司的资格,这几乎是一种最后通牒。



  从这样的监管互助障碍暴露出来的问题是值得深思的。境外上市是资产国际化的重要途径,而在美国和香港这些中国公司的主要境外上市目的地都出现这样的问题,首先必然使得这一途径前途暗淡;更深层次而言,这是我们的制度缺乏有效双边沟通和协调机制的体现,是对西方商法制度缺乏基本认识。反过来,中国自己的企业也必将受到限制乃至伤害。



  3. 司法



  1987 年,中国加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》,使得中国与130 多个国家和地区能够相互承认及执行各自的仲裁裁决。但与其他国家相互承认和执行法院判决方面,中国没有加入《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》,也没有加入多边条约。并且,除非当事人举证证明,否则中国法院多数情况下不认可中国与其它国家存在互惠关系。实践中,如果当事人想在中国申请承认和执行外国法院裁判,绝大多数情况下只能援引中国与法院地国缔结的双边条约。



  根据各数据库的广泛统计,目前为止,中国与60 多个国家缔结了各类双边司法协助;其中,承认及执行民事裁判内容的司法协助条约33 项,承认及执行商事裁判内容的司法协助条约12项;美国、欧盟,英国、加拿大、日本等与我国经贸往来比较密切的国家,均未与中国缔结民商事司法协助条约。



  可以预见,在这些与中国经济关系最为密切的国家,若中国企业被起诉有侵权、债务纠纷,公司治理等涉法行为的,当地法院的司法判决必然得不到中国司法机构的支持。同样,中国公司也不能在中国法院就其在国外公司或海外利益被侵害寻求司法救济。



  4.外交



  中国的外交应该从“韬光养晦”的保护伞下走出来,为中国企业和公民提供更为积极有效的外事服务。



  现实是,我们的驻外机构缺乏对国外法律的了解,也不清楚国内的快速发展和需求,对政府、企业、个人在国外的合法利益推进保护不够。收购兼并受阻,中国企业经常被无端的控以工业间谍和偷盗他人知识产权的恶名,上市公司被“混水”冲得集体股价大跳水,“双反”,“337” 调查,没完没了。 我们的外交机构显得束手无策。相对的,国外对于中国法治化所取得的成就同样了解很不够,对于投资中国和接受中国都有忧虑。中国国家形象止步不前。中国的外交队伍中迫切需要精通外国和中国法律的人才,来争取我们的合法权益,提供国内真实的信息,铺垫和架构好社会主义中国和其他国家的司法协助桥梁。



  立法、监管、司法和外交各方面的缺乏协作,归根结底是我们对全球法权现实认识不够清晰,对如何用好用活西方法律制度缺乏重视。这种不重视的态度,最终会导致我们自己被孤立,被损害。



  (三)人才匮乏、生存空间挤、缺少话语权



  1. 专业人士和组织资源匮乏



  中国现有约24 万律师,是继印度之后第二大亚洲律师国。其中约万名以上的律师已完成出国、学习、交流和深造。国内有620 家法学院系,每年约培养20 多万的本科和硕士以上的毕业生。北京、上海、广东等沿海大城市,已经出现一批擅长涉外业务的律师事务所和团队,当地的律协已经有经常性的涉外业务的讨论,并与多个国家的律师协会和法律专业组织有着经常性的交流机制。



  尽管有了这样的人才储备和组织活动,要走出去,还是面临人才和组织资源两方面的严重不足:一方面我们对外国和国际的法律体制和运作不熟悉。有丰富国际资产交易经验的律师严重匮乏。现在全国只有三千左右的律师可以用外语来从事涉外业务,我们在世贸组织从事业务的只有二十到三十个人,在WTO 里面能独立带领业务的不过一到两个人。另一方面,团队培养也呈现问题。全国能集中多种专业人才办跨国大案的事务所为数不多,培养领军人才更是缺乏计划和资源,对我们业务的开拓产生了非常不利的影响。



  2. 生存空间遭挤压



  走出去难,而中国国内涉外业务的市场竞争也不容乐观。外国所在涉外业务的范围和发展方向上占据着主导地位。表现在向中国投资或中国到海外收购资产和股权中,外国所占最大的份额,并且在谈判和文件制作中,占主导地位。在国际贸易中的反倾销、反补贴案件中,中外律所已经形成了比较好的合作机制,但中国律所还远远没有占据主导地位,国内所在双反调查中多数还只能扮演配角。在国际知识产权领域,中国公司经常作为被告要请外国律师事务所来代理进行辩护,中国律师能起的作用和所收的费用有限。在中国企业海外上市的艰难道路上,中国律师事务所能做的往往是配合外国律师和投行,完成国内的一些尽职调查,而对公司上市的关键法律文件都由外国律师垄断。在国际仲裁领域,也是由外国律师担任主要表演者的角色。形成了过去几十年来外国所在中国的代表处,其人数远少于中国所,但其人均创收是北京、上海律师人均创收的好几倍。



  中国律师事务所还没有充分获得本国市场涉外业务的份额,在成长空间上受到挤压。反过来又加剧了国内市场中国所之间的竞争,利润率不高,组织资源稀薄,难造就在国际范围内受认可的事务所品牌,也限制了涉外人才队伍的壮大。



  3. 需要提高话语权



  律师在社会治理和各个行业管理中有特殊的功能。单从法律职业角度看,在大多数发达国家,法律人团体(法官,检察官,律师)互相之间是可以换位的。从更广阔的社会政治功能看,在美国和西方,律师往往是各社会阶层的代言人,并由此上升到国家和地方政府的管理位置。许多高级外交官有着深厚的律师职业背景,原因就在于律师这个职业本身是培养和造就社会管理人才的一个特殊阶层和职业,没有任何其他职业可以与之媲美。



  反观中国社会,执业多年的有经验的律师很少能成为法官、检察官等公职人员;在政府派出的国际组织代表和外交人员中也很少有法律实务经验、律师背景的人。在人大,政协中的代表也屈指可数。



  这种局面造成律师执业缺乏上升通道。更重要的是,律师界的智慧无法为国家所用,无法使他们在国内、国际舞台上发挥自己的独特作用。



  三. 解决思路探讨



  (一)倡导依法外交,与西方商法接轨



  和平崛起,企业走出去,占据国际化分工制高点,对社会主义的中国来说,一定要找到与资本主义发达国家之间能够兼容的制度依托,这个共享的制度依托中最核心的板块,就是涉及商法的几乎全部内容。律协应该着眼大局,呼吁政府部门下定决心,有系统地,全方位的研究并加以实施。



  “韬光养晦”,不等于无所作为;“外事无小事”,不等于漠视甚至限制民间经济的涉外权利和司法保护。



  这也要求律师不断参与国家的立法执法活动,参与到广阔的国际组织和涉外民事和经济活动中来。律协要敢于为律师撑腰,对已过时的许多做法,提出异议,共谋新的思路和措施。



  (二)加强业务研究和指导



  应对复杂的涉外业务时,律协应加强前瞻性研究,发挥行业中的协调作用,促成整体业务水平的提升。同时,必须与相关部委和地方政府联手,参与顶层设计,运用好政府资源,扩大律师的法定业务。



  以反倾销、反补贴案件为例,我国是“双反重灾区”,有庞大的案件基数,这本该是国内律师在国际舞台上大显身手、大有作为的时候。但北京律协有关问卷调查显示,参与过涉及反倾销、反补贴活动的北京律师只占5.02%。可见,双反业务还是集中于很少一部分律师手中,这固然和专业分工,收费偏低,胜诉率持续不高等有相当的联系,但作为律协,我们有必要做一些工作。



  实际上我们已经完全有这样的条件,清晰的把握住全世界主要生产经济大国,甚至一些中小型国家,他们对我国反倾销的一些主要领域以及方法。我们的律师、律协应该和商务部以及行业协会联手起来,预见好,准备好这样的反倾销的案件,调动外交资源,也可以付诸司法救济,尽可能把双反限制在司法程序的范畴里,不要上升到政治层面。



  (三)加强律协的国际监督合作



  过去一年多来,有美国投资基金公司向曼哈顿联邦法院提起证券欺诈之诉,将一些中国上市公司高官甚至他们的中国律师列为被告。



  这个事件带给我们的思考是,律协作为全国性的律师行业自律组织,是否应该建立一套监督体系,当律师执业产生纠纷时,我们可以受理律师的客户投诉,包括境外客户的投诉、甚至是境外监管机构的委托调查,在合理的范围内尽可能的进行一些协调、解决纠纷,对违法违规的律师和律师事务所进行公告批评等。



  此外,我们也应该鼓励律师事务所购买职业保险,一些律师事务所已经有了尝试,有的甚至有了5-6 年的经验。职业保险虽然不保赔律师因故意欺诈等行为招致的损害,但对客户而言仍是一种体现信心的方式,也或成为司法救济的途径。



  (五)鼓励多种形式尝试,争夺涉外业务市场



  外国律所和律师的业务竞争能力很强,他们所依附的国际资本财团和产业依然在全球占有主导地位。而绝大多数中国律所还处于拼盘子、提成制或个人分灶吃饭的状况;中国律师业的税收制度还缺乏鼓励中国律师做大做强的具体措施。在争取海外业务的时候,中国律所面临着外国律师公会和外国律师的强势制约,甚至在争取国有企业业务的时候还经常会面临着工作做得比外资所多,但收费远低于外资所的情况。造就一批在国际上有影响力的律师和律师事务所,全国律协要撑腰打气壮胆给实惠。



  现阶段,我们的事务所在打造国际性事务所的实践中进行了有益的尝试,有与外国所合并或收购外国所的;有与外国所形成紧密型或松散型的战略联盟的;也有到海外设立分所的。各种方式都取得了一定的成效,也需要时间的检验和完善。



  律协支持和鼓励这些大胆的尝试,也应当尝试做一些其它实质的工作。例如,把跨国公司和国内企业的内部法务工作抓起来,在供需双方建立通道。我们可以向国资委建议,当我们的国企进行海外直接投资时,应尽量同时聘用国内律师事务所,同境外律师事务所合作,以提高法律服务的质量。在边疆地区有条件的地方,设定跨境投资和贸易的专项法律服务,等等。许多具体项目要在作调查研究的基础上逐步推出。



  (六)倡导法务外交,扩大国际话语权



  目前除了欧美等发达国家,俄罗斯、泰国等尚属发展中国家都在其驻外使领馆设有法律参赞。法律参赞要具体参于中国涉外民商事的实体权益纠纷和程序安排,要保护华人华侨、中国公民和企业在外的合法权益,组织、协调国际民商事交往中的法律活动,指导、关注跨国法律纠纷中我方权益的有效保护与维护;也要利用法律手段在国际交往中支持我国商务、政务、文化、军事、科研等外交活动中的权益与国家形象,等等。



  在法律参赞的人选上,法官、检察官、律师甚至大学教授都有条件参加遴选,主要考察他们的法律背景、对国家外交的了解,以及英文能力能否适应国际交流的需要,等等;但重点应从律师队伍中选拔,律师队伍中有最多对国际化资产交易等法律问题有第一手实践经验的人。



  在非政府国际组织里,尤其是与国际商事相关的组织,中国应该派遣相当数量的法律人才去参与,去承担职务,去发挥律师的“天职”,沟通,协调,申辩,维权,在国际事务的大舞台上,从具体的利益事项上,拿到实惠,树立国家形象。



  中国有可能也有机会成为地区性的律师大国。未来10 年,我们应当在量和质上赶超印度、新加坡、韩国,在与香港和台湾律师合作竞争中打造有影响力的“中华律师圈”,成为亚洲和太平洋地区的律师大国,在全球律师业务中有一定的话语权。任重道远。